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借钱,为什么成了犯罪?
来源: | 作者: | 人气: | 发布时间:2020-03-18
摘要:

借钱,为什么成了犯罪?

  企业家十大刑事法律风险系列文章

  文/王亮亮,北京和昶律师事务所律师

  企业发展靠资金,但融资一直是困住中国民营企业的难题,因融资导致的犯罪更是数不胜数。检索中国裁判文书网近五年判决,整理发现非法吸收公众存款罪约占企业家犯罪总数的20%。同时,非法吸收公众存款罪也长期占金融类犯罪的70%以上,是当之无愧的企业家“罪名之王”。其实都是“借钱”惹的祸,那么,借钱何以成罪?

  一、非法吸收公众存款罪的本质

  双方自愿,还本付息,几千年来做生意和买卖经常干的事,到如今怎么就成了犯罪?这是很多人的困惑。其实问题不在于你借钱还钱,而在于你向谁借了钱。如果你向社会上根本不认识的多数人借钱,实际上就是做了银行才能干的事。但是,在中国金融业是需要证照的,你在没有银行证照的情况下,向社会吸收存款,就是非法。也就是说,企业只能向特定的小范围的人借钱,银行才可以面向社会大众借钱放款。非法吸收公众存款罪就是要保护银行存款业务的专营性。民间乱集资、乱开展金融业务、任意提高利率,会影响货币流通量和国家对金融市场的宏观调控,这就是借钱为什么也能借成犯罪,根本原因是你向社会大众借钱。

  现实层面而言,这几年,中国民间集资乱象丛生,互联网金融更是导致社会系统性风险大大提高,国家为防范这种系统性的风险,严厉打击民间非法集资行为也就不足为奇。从成立犯罪的条件而言,如果你没有获得向社会融资的许可,

  通过广告、报纸、电话、短信等一切公开宣传的方式,向社会大众宣传,且双方不论形式是哪种商业模式,本质上都是“保本付息”的话,就会涉嫌非法吸收公众存款罪。

  在司法实践中,我们会遇到各种各样的合同、商业模式,乃至“创新”业务,最终被法院认定为非法吸收公众存款罪。这是因为刑法并不关注形式上的合同,而是会刺破这些形式约定和商业模式的面纱,审查双方约定的本质是否为“保本付息”,如果是,那就涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

  二、传统样态

  非法吸收公众存款罪在传统方式上大体表现为债权、股权、生产经营、商品交易四大类:

  一、债权方式最为典型,即企业向社会不特定的人签订借款合同,借款付息,这也是最原始的方式。

  二、股权方式,即名为投资入股,实际为“保本付息”。从性质上看,投资入股的收益不确定、有风险。借款是“保本付息”,没有风险,这是两者的本质区别。与此类似的还有采用“股权众筹”模式的非法融资,本文第三部分会详细说明。

  三、采用生产经营形式借钱,分为两种:一是有真实生产经营内容,资金也主要用于生产经营及相关活动,所承诺的回报比例符合一般商业规律,但投资人无需承担任何经营风险,即可享受固定收益并返还本金,这一方式虽然隐蔽,但双方交易的本质还是“保本付息”。二是没有真实的生产经营内容,以吸收资金进行生产经营为名,变相向社会大众借钱。

  四、采用商品交易方式变相向社会大众借钱,由于其手段多样、隐蔽,涉及相关专业知识,需要认真甄别。商品交易活动的本质是通过向社会公开出售商品、提供服务获取收入,购买者支付价款是为了获得商品和服务。非法吸收公众存款的行为则不同,一是资金提供者以获取未来收益为目的,二是融资者并无真实的商品、服务内容作对价。现举两例:

  (一)销售房产形式的非法吸收公众存款:一是返本销售,房地产开发公司以高息为诱饵,低价与他人签订虚假商品房买卖合同,并约定到期返还本金。二是约定回购,即向购房人承诺在一定期限后回购房产。三是拆零销售,对房产进行网格式非物理分割,按照“网格”出售后,帮助购房客户对外“出租”,定期支付固定高额“租金”及保证回购。上述交易房产均没有真实的物理存在,只是一个概念符号,空有销售之名,无销售之实,本质就是以这种形式向社会大众借钱。

  (二)销售商品形式的非法吸收公众存款:一是寄存代售,客户购买不同价格产品由公司免费“寄存代售”,客户按期接受礼品、奖金等福利,商品“售出”后,将“本金”返还客户,但客户自始至终没见过商品,与商家也不存在真实商品交易,实质就是商家向客户借钱。二是售后返租,以某价格出售产品,顾客以“加盟合作”方式购买该产品后,将产品交由公司统一对外出租,“租金”作为顾客的收益,合作期满后,按产品销售价款返还本金。顾客的目的不在于商品本身,而是所谓的“租金”收入,故其本质上同样属于非法融资行为。

  三、P2P平台涉罪的样态

  合法的P2P平台只是借款人与出借人之间的信息中介,仅为出借人、借款人提供信息发布、信息撮合、信用评级、一对一配对、资金结算等技术性服务,不插手交易的实质内容,每一笔资金都以平台上双方真实的借贷关系作支撑,那几乎不存在刑事风险。

  2007年成立于上海的“拍拍贷”是合法经营的典型样本,也是为数不多仅以收取服务费为盈利模式的纯P2P平台。“拍拍贷”不进行业务担保、不设资金池,是独立提供中介服务的第三方平台,借贷风险由双方自行承担。但是,目前我国的互联网金融业态是劣币驱除良币的过程,平台严重“异化”,坚守信息中介定位的纯平台模式十分罕见,有违法犯罪风险的平台屡见不鲜。

  一是进行“自融”的伪平台。自融就是平台通过虚构借款人、众筹项目的方式向社会大众借钱,自己使用。最典型的是“e租宝事件”,2015年12月,e租宝平台被爆自融,深圳公安机关对e租宝网络金融平台及其关联公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。自2014年7月e租宝上线至2015年12月被查封,平台以高额利息为诱饵,虚构融资租赁项目,持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法向社会大众融资,累计交易发生额达700多亿元。且其未将部分融资款用于正常生产经营,挥霍浪费,导致不能还款,给广大的投资者造成了巨额损失,还构成集资诈骗罪。

  二是平台违规设置资金池。资金池是将不同来源与流向的资金归集在一处,保持池中资金量基本稳定的资金管理方式。P2P平台从出借人处取得的款项、从借款人处收回的本息都会流入资金池;而向借款人发放贷款、向出借人还本付息、提取平台服务费等都从资金池提取。如果平台“先入水、后出水”,即平不存在真实借款人的情况下,实施资金自融,而后放贷用于资本运作,这是典型的非法吸收公众存款行为。假如平台“先出水,再进水”,但“出水量”明显小于“进水量”时,平台就进行了资金截流,可能是通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金,然后对外投资,走得还是先融资后放贷的老路,是典型的非法吸收公众存款的行为。

  四、“股权众筹”型样态

  股权众筹是指融资者出让一定比例股份,利用互联网和社交网络传播的特性向普通投资者募集资金,投资者通过投资入股公司以获得未来收益的一种互联网融资模式。

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